职务侵占罪与盗窃罪在竞合情景下的处断探析

王海铭

（浙江省缙云县人民检察院，浙江 缙云 321400）

内容摘要：职务侵占罪与盗窃罪存在竞合时，因先因行为的不法性导致职务权源瑕疵的，即便实行阶段在某种程度上完全符合职务侵占罪的该当性要求，亦完全有可能成立其他类型的夺取型财产犯罪。对因特别法条本身的不周延所导致职务侵占罪的追诉标准高于普通盗窃罪，在无刑法条文明确规定的情形下，对此类行为应作无罪处理，司法者对此种预设应当给予足够的尊重。在职务侵占罪的法益保护上，对于企业与职员之间的信赖法益的保护更应引起足够的重视。

关键词：先因行为不法性，职务瑕疵，特别法条的不周延，信赖法益

Judgement on the Concurrence Crime of Duty Occupation And Burglary

Wang Hai-ming

(Zhejiang Jinyun Procuratorate,Lishui321400,China)

Abstract: The Crime of Duty Occupation And Burglary are concurrent on the law articles,even if, the objective elements will be in the Tatbestand of the Crime of Duty Occupation,in case that the previously wrongful act lead to the duty invalid，it may be other crimes of property torts.  Supposing the special statute 's undistributed, that prosecution standards of the Crime of Duty Occupation is higher than Burglary, it should be acquittal unless the Criminal Law had express  statutory  provision. Judicial branch should respect the doctrine. About the  Crime of  Duty Occupation, we shouid pay more attentions to protect the legal interests of confidence which between the company and staff.

Key Words: injustice previously behavior，power flaws, the special statute 's undistributed, trust benefit.

由于刑事立法本身的原因，职务侵占罪在客观要件的构成上与盗窃罪等存在一定的竞合之处，而且都属于侵犯财产权的犯罪，都具有非法占有的目的，尽管在犯罪主体、犯罪对象等方面职务侵占罪与盗窃罪等有较大的不同，但是由于以往学术研究上大多针对职务侵占罪与盗窃罪两罪在犯罪主体、犯罪客体等犯罪构成要件本身的若干要素上阐述两者的区别，对两罪发生竞合时的研判较少，使得两罪在司法实务的认定上依然存在一定的困难。结合下述三则案例，笔者试图从以下几个方面展开探讨：

[基本案情]案例一：犯罪嫌疑人曾某通过应聘担任某连锁快餐店的店长，负责店里的日常工作以及人员管理，在日常工作中，曾某发现店内保险箱中存有大额备用金以及营业款，遂起了偷盗这部分现金的想法，但由于店内的财务人员在工作职责上直接由总店管理，曾某的工作职责中并无管理店内财物这一项，其手上并无保险箱的钥匙，于是曾某通过安排店内的财务人员外出学习两天为由，让店内财务将保险箱钥匙交由其负责保管，后来通过该钥匙窃得保险箱内现金共计15600元。

对于本案，司法实务界对于曾某行为的性质认定上存在两种不同的处理意

见：

第一种观点认为，曾某的行为符合刑法第二百七十一的职务侵占罪的构成要

件，曾某身为该连锁店的店长，利用职务上的便利，取得保险箱的钥匙并窃得较大金额现金的行为，成立职务侵占罪。

第二种观点认为，曾某虽然身为该连锁店的店长，但其本身并不负责店内的财务事项，意即其职务内容并不包含对现金等的管理，其为实施盗窃行为取得相应的权限，属于在盗窃犯罪的预备阶段中发生的客观情况，是作为盗窃之手段的实行行为，所呈现的职务侵占要素为盗窃罪所吸收，仅成立盗窃罪。

笔者同意第二种意见。

一、法理诠释

   （一）.利用有瑕疵的职务上的便利分析

通说认为，是否利用职务上的便利进行窃取相应的财物是区分职务侵占罪与盗窃罪的关键，在职务侵占犯罪中，行为人改变财物的占有状态往往是通过职务行为实施的，这种职权属于单位给予行为人的特别授权，与此相对应的是行为人也负有妥善保管单位财物的作为义务。但以往的研究往往着眼于职务的内涵展开相关讨论，如对职务行为中主管、管理、经手等客观要素的具体内涵运用较大的篇幅进行阐述，来判断相应行为人是否具备职务侵占罪的主体资格。在本案中，笔者并不否认嫌疑人曾某在实施具体的犯罪行为时，在表象上具有了利用了职务上的便利这一条件，但是是否据此就可认定曾某的行为属于职务侵占罪呢，答案显然是否定的。“如果行为人以犯罪为目的骗取或者获取职务的，不能成立职务犯罪; 如果在骗取职务后，在履行职务的过程中产生犯罪故意，并利用职务便利实施犯罪行为的，可以成立职务犯罪。”[[1]] 根据案情，曾某的工作职责只是负责店里的人员以及日常工作的管理，并不涉及店内的财务事项，在其起了盗窃店内财物的犯意之后，虽通过欺骗手段取得了店内财务人员对保险箱钥匙的委托管理，但并不能说明曾某具有了正当的财务人员的职务便利，而应属于职务权源的瑕疵问题，充其量是非法的职权上的便利，理应不能和先因合法的职务上的便利相混同。有瑕疵的职务便利是否在事后实质上得到本单位的认可是认定其行为是否构成职务侵占罪的关键要素。“如果行为人利用了非法取得的职务上的便利，看行为人越权的行为是否在事后得到了单位的追认。无权的行为得到单位的追认，就是行为人利用了职务的便利；没有得到认可就不构成利用职务便利的犯罪”[[2]]，那么对行为人就不能以追职务侵占罪追究其刑事责任，倘若构成其他犯罪的，应以他罪论处。

与盗窃罪相比，职务侵占罪设置了更高的入罪标准与相对较轻的刑期，根据相关的司法解释，盗窃罪的追诉起点为1000元至3000元，最高刑期为无期徒刑，而职务侵占罪的追诉起点为5000元至20000元（例如，浙江省对于职务侵占罪的追诉标准为2万元），最高刑期为15年有期徒刑，这是基于职务侵占罪犯罪主体的明确性，事后容易追查等特点，从而对法益侵害较小，但这一切都源于职务来源本身前期的合法性，若无职务前期的合法性，势必会导致犯罪主体的模糊化，增大侦查机关前期的侦破难度。本案中，曾某为盗取保险箱中的现金，私自安排财务人员外出学习，并将保险箱的钥匙拿到手，显然已经超出了公司对其职务行为的授权范围，属于有瑕疵的职权，其对店内财物的非法占有目的早于其通过瑕疵的职务行为占有店内财物的时间，而职务侵占罪的先因性正当则为行为人意图非法永久剥夺所有权人对该财物的所有时为有权对该财物的现行持有，先因行为的不法性自不能切断其由产生盗窃犯意—为实施盗窃—骗取钥匙取得有瑕疵的职务便利—实施盗窃这一客观行为自身属于盗窃罪的犯罪构成这一完整链条。

（二）.对财物的占有分析

从刑法分则的法定刑设置来看，盗窃罪的法定刑要比职务侵占罪重，除了前述的盗窃罪因犯罪主体不明确法益侵害性较大等原因之外，还因为盗窃罪是对他人占有的侵犯，而职务侵占行为的侵害对象物则为行为人自身先期已经合法合规占有的相关的物，是在基于职务行为本身而有权占有的基础上进一步对物的所有权及其它本权的侵害，是对本人占有的滥用，例如行为人通过秘密手段侵吞、窃取先期已由其自身经营保管的财物，这一行为特征一般表现为监守自盗，意即不需要排除财物上他人的控制或支配，也不需要他人的某种配合，就可将由其因职务行为而派生占有的财物进行转移的，是为职务侵占。如果被侵犯财物不属于行为人经管（占有）即其没有合法权限占有、管理该财物，即使实际由其控制占有，但由于缺乏合法依据而不存在职务关联，故不牵涉职务侵占，那么行为人想要实现非法占有的意图，必须采取不为财物的所有者、保管者发觉的、秘密的方法，暗中窃取财物。[[3]] 在这种情形下，由于行为人对相应财物先期并没有实际占有或实际支配，或则虽然实际占有，但是并没有相关的占有授权，意即缺乏对财物的前期占有的合法性来源，后期通过窃取、骗取等的手段取得的占有，实为盗窃犯罪的实行行为，在缺乏前期占有的合法权源的基础上，自无法排斥盗窃罪的适用而成立职务侵占罪。

被侵犯的财物本身的状况，亦是处断行为人具体行为性质的一项重要依据。对于取得封缄物（装入容器之内，然后封口之物）的行为而言，日本刑法学者山口厚教授认为，打开特定的封口获取内容物的，侵犯了财物所有人所保留的对内容物的占有，成立盗窃罪。我国刑法第二百五十三条的规定亦与此相似，即邮政工作人员私自开拆邮件、电报等窃取财物的，以盗窃罪论处。笔者认为，封缄物是财物所有权人为自己单独占有或则授权他人占有、使用某物时，采用加锁、加封等封缄手段，使无关第三人不得取得所被封缄于特定容器之内的内容物，因此相关第三人是否曾获得所有人之授权开拆特定的封缄装置是为区分特定行为该当盗窃罪或是职务侵占罪、普通侵占罪的关键。

在上述案例中，该店使用了保险箱这一特定的封缄装置，将一定数额的现金封缄于内，根据规定，只有店内经授权的财务人员，比如根据公司规定程序，授予打开封缄装置的钥匙，方可以有权打开该封缄装置，对封缄的内容物进行支配，嫌疑人曾某原本并无相应职权可以接触该封缄内容物或使用该封缄内容物，不属于对于本人先期占有的滥用的情形，其基于盗窃的犯意，为排除财物上他人现有的控制或支配，将他人支开并取得打开封缄物的工具即保险箱的钥匙，当然无法改变其未经授权非法打开封缄物盗取内容物这一客观事实，并非基于职务行为，理应以盗窃罪论处。

（三）.从犯罪阶段分析

在引起了构成要件结果、构成要件要素全部充足时，构成要件该当性得以肯定，犯罪即成立[[4]]。对于有计划而实施的犯罪而言，从满足犯罪构成该当性所经历的阶段来观察，首先是出于特定的犯罪动机制定该犯罪实施方案，然后为实施该方案准备工具创造条件等，是为预备行为，接着利用预备阶段所形成的条件着手实施前期预设的犯罪行为，之后是完成犯罪行为，最终引起了构成要件该当事实所成立的犯罪，是为犯罪终结，既遂。通过分析本案案情可知，曾某在发现保险箱内的现金之后遂产生了盗窃的犯意，开始制定犯罪的实施方案，因此，其希望取得店内保险箱中的现金的非法占有的犯意早于其取得保险箱钥匙（即取得有瑕疵的职务便利），其后私自安排店内财务人员外出学习并要求财务人员将保险箱的钥匙交出这一行为属于为其后实施的窃取行为准备工具、制造条件，属于盗窃犯罪的犯罪预备阶段或是犯罪预备行为，只是由于犯罪行为本身的发展性，这一预备阶段或是预备行为对整个定罪本身并没有独立存续的价值，倘若在本案中，曾某在取得保险箱的钥匙过程中，被识破或是自动终止盗窃的犯意，则成立盗窃罪的犯罪预备或是盗窃罪的犯罪中止自是毫无疑问的，曾某后续表象的职务侵占行为实为盗窃罪本身在发展过程中的实行阶段，职务侵占是作为盗窃实行行为的手段，是辅助行为，根据主行为吸收从行为的原则，较轻的职务侵占行为理应被盗窃的实行行为所吸收（因此处犯罪构成要件中只有一个危害行为，故该处的吸收处断原则并不等同于我国刑法通说中的牵连犯或是吸收犯），仅成立盗窃罪。

二.相关展开思考

（一）.案例二：倘若在上述案例一中，曾某的工作职务内容包含了对店内财务管理的权限，有权支配、使用店内保险箱内的钱款的情形下，并非是基于事前的盗窃故意，而是利用职务上的便利，侵占共计15600元钱款的情况下（本案案发地为浙江，根据《浙江省高级人民法院关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》第68条的规定，职务侵占罪数额较大的标准为2万元以上不满10万元），如何定罪处罚的问题，在理论界与实务界亦存在一定的争议。第一种意见认为，曾某的行为因其所侵占的数额未达到职务侵占罪的最低追诉标准，故属于无罪；第二种意见认为，曾某的犯罪数额虽不满足职务侵占罪的追诉标准，但其行为同时符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。

当一种行为满足刑法分则两种以上的不同罪名构成要件该当性要求时，则有可能成立想象竞合犯或是法条竞合，对于两者的处断原则则是不尽相同的，根据刑法理论界的通说，对法条竞合情由下的一行为触犯数罪名的，则根据特别法优于普通法的原则排斥普通法的适用，根据特别法的规定定罪处罚；对于想象竞合犯，则择一重罪论处。但是目前在理论界，对于法条竞合与想象竞合的研究并不透彻，甚至还有些模糊不清，根据有关学者的观点，想象竞合是属于实质的竞合，而法条竞合犯则是属于形式上的竞合，周光权教授认为“想象竞合，是因为行为人的一个行为偶然地符合多个罪名，它与法律条文本身如何规定无关，而与犯罪人实施犯罪时的选择有关，行为触犯两个罪名在保护法益上完全可以不同，所以，是一种动态竞合，而法条竞合时，不管现实案情如何，两个法条都具有竞合关系，或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是因为法条之间存在交叉或者重叠关系，而想象竞合犯是因为行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间没有重叠与交叉关系。”[[5]] 刑法理论认为，职务侵占罪的犯罪手段包括侵吞、骗取、窃取等方式，故在一定的范围内职务侵占罪与盗窃罪会发生特定的竞合，例如在采用窃取方式侵占公司财物的场合，笔者认为，这种竞合是由于刑法分则的条文之间存在交叉或是重叠的关系，并不是因为案件事实所引发的竞合，故上述案例中曾某的行为应属于法条竞合的情形，理论上应当根据特别法优于普通法的原则，定职务侵占罪。

但是，根据上述职务侵占罪的追诉标准，职务侵占罪中较大数额起点为2万元，这就涉及到本案中对曾某的行为罪与非罪的处断问题，亦即按照特别法条不构成犯罪的情形下，为保证罪责刑相适应原则，司法者能否按一般法条对曾某的行为进行评价。对此，司法实践中的争议比较大。张明楷教授认为，我国刑法分则设置特别法条基本上是没有章法的，存在特别法条原本应当规定重法定刑实际上却规定了轻法定刑的现象，所以不能照搬国外的法条竞合适用原则，“刑法本身并不存在特别法条不周全的现象，但司法解释导致特别法条不周全时，在司法解释具有法律效力的情况下，对相关行为可以使用普通法条。”[[6]] 例如，刑法第266条诈骗罪与第192条、第196条的等金融类诈骗犯罪均规定犯罪达到数额较大时方满足构成要件该当性的要求，但是相关司法解释对金融类诈骗犯罪所规定的具体数额远远高于普通诈骗罪，对于客观上的金融诈骗行为由于犯罪数额没有达到金融诈骗类犯罪的追诉标准却满足普通诈骗罪的追诉标准时，张明楷教授认为应按普通诈骗罪进行评价。但笔者窃认为张明楷教授在后期著作里似乎已经部分修正了绝对的重法优于轻法的观点：“当刑法条文规定了本法另有规定的，依照规定时，禁止适用普通法条……数额特别巨大的诈骗与数额特别巨大的保险诈骗在量刑上的不均衡，即使存在这种不均衡，相对于普通诈骗罪而言，也只能适用特别法优于普通法的原则，即对于保险诈骗数额特别巨大或则有其他特别严重情节的，不能认定为普通诈骗罪，否则就违反了刑法第266条本法另有规定依照规定的规定。”[[7]]  而另一学者周光权教授则认为：特别法条优于普通法条，不仅仅意味着适用效力上特别法条的优先性，也意味着特别法条构成要件有优先于普通法条的独立性、重要性，某种法益，在按照特别法条都没有受到侵害时，不能认为行为按照普通法条就具有法益侵害性，特别法条的存在，意味着某种行为类型，从外观以及形式上看，只要是属于立法上所预设的特别法条所规范的，就应该排斥普通法条的适用可能性。[[8]] 如果行为人因第一次的构成要件而应当享有特权，被排除的构成要件仍然不得适用……被排除的刑法不得被重新恢复，否则的话行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚。[[9]]

对此，笔者比较赞同周光权教授的意见，首先，对某种危害行为，在特别法条已经做出相应规定之时，司法官理应对立法者乃至法的有权解释者的预设给予足够的尊重，若根据特别法条的规定，某行为并未满足某构成要件该当性要求时，亦不应人为的利用普通法条的囊括性扩大处罚范围，否则将难免有违法罪刑法定之嫌。其次，若因法条的不周延现象是由于司法解释的原因造成的，那么相关法的有权解释者在制定该不周延的解释时，势必已经预见到对某些符合普通法条却不满足特殊法条构成要件该当性的行为需要特殊地不加以处罚，亦是在权衡相关犯罪的社会危害性、法益侵害性大小以及现实生活中对该类犯罪进行预防的需要性等因素后作出的。立法者在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别预想的，如果说处罚上有漏洞，也是立法上有意形成的某种漏洞，对立法上不想处罚而故意形成的所谓漏洞，在适用上自然不能任意解释刑法以实现处罚，这才是罪行法定的真谛之所在[[10]]。笔者认为，为求全堵漏，对不符合特别法条规定的危害行为套用普通法条进行评价，或是有学者认为基于我国目前刑法分则对特别法条的设置不甚完全合理，更需以重法优于轻法为法条竞合处断原则之补充，都实恐有以借罪刑均衡之名行重刑主义之实的嫌疑。再次，根据学者姜伟教授的观点，法条竞合的情形分为局部竞合、全部竞合、重合竞合与偏一竞合四种情形，其中重合竞合是指：两个法条交叉董合, 而行为人的犯罪行为正适合于重合部分的情形，其特点是, 在形式上两个法条都可以评价这个犯罪行为[[11]]，对此种竞合，姜伟教授提出的处断原则是复杂法优于单纯法，复杂法是指犯罪客体较为复杂，关于两者的区别判断标准，姜教授认为行为入实施了某种单纯法事实构成要件的行为不会与复杂法的构成要件发生竞合 只有行为人实施了复杂法构成要件的行为时, 才会与单纯法发生法条竞合。例如，当一行为同时触犯交通肇事罪与过失致人死亡罪时，只有实施了交通肇事的行为才会有过失致人死亡罪发生竞合关系，反之则不能，故根据上述的判断标准，交通肇事罪属于复杂法，一般情形下，应以交通肇事罪定罪处罚。在盗窃罪与职务侵占罪发生竞合时，职务侵占罪显然属于复杂法，更能揭示职务侵占的行为本质，在评价相应行为时应适用复杂法的规定。最后，从刑法条文中多处的“本法另有规定的，依照规定”的适用指引中也可窥得其中某些端倪，对此，笔者认为，对于某种行为既符合法条A的规定，同时又根据法条A的指引适用了法条B的规定，在发生此种法条竞合的情由下，应当优先适用法条B条款进行评价，但是由于司法解释等原因，造成B法条对该行为不予追诉的情形下，显然也不应退回去由A法条对该行为进行重复评价，除非有较为明确的反指引的规定存在，因为特别法条的评价机能理应包含两个方面，即罪与非罪的评价，在特别法条已经做出非罪的评价时，再以刑法普通法条之规定，对相关行为进行处断，显然属于不当的重复评价行为，普通法条指引的本法另有规定依规定，并非是指特别法条另有规定满足它罪构成要件要求时则依规定，因此不能理解为特别法条对某行为评价有罪的，则依照特别法条的规定，若特别法定评价某行为不构成犯罪的，就不依照特别法定规定。另外，对于刑法第149条第二款之规定，对于生产、销售各种特殊的伪劣产品罪生产、销售伪劣产品罪发生法条竞合的条件下，依照较重的规定进行处断，笔者认为，此应属于立法拟制的特殊规定，只应适用于刑法第三章第一节的相关犯罪类型，而不应类推适用，否则将与罪刑法定主义的原则相悖，同时也会使刑法分则中诸多法定刑轻于普通法条的特别法条失去存在的意义。综上所述，对于案例二中曾某的行为，理论上完全符合职务侵占罪的该当性要求，但由于各地区的追诉标准不一，根据浙江省的相关规定，曾某应作无罪处理。

（二） .案例三，倘若在案例一中，曾某系接受店内财务人员的临时委托，

代为将该笔钱款存入公司营业账户，事后曾某将该笔钱款侵吞。对于该类行为是否属于职务侵占的范畴存在一定的争议。有人认为，曾某只是接受同事间的临时性的委托，代存钱款并非其日常的工作内容，也非其职权范围的事项，其占有钱款的前因并非是基于职务上的便利，故不符合职务侵占罪的犯罪构成。笔者认为，曾某的行为亦构成职务侵占罪，理由如下：1.职务便利理论上包括主管、经营以及经手等多种样式，其中的经手行为是指行为人并不直接负责对单位财物的处置或是管理，只是由于工作原因导致相应的财物在行为人手中作一定时间的短暂停留，具有临时性的特点，但在经手期间，行为人暂时取得了对该具体财物的控制权与处置权，这种权能本身显然与单纯的因为工作关系熟悉作案环境、便于接近财物等原因不同，本案例中，曾某虽非具体的财务人员，但在接受同事的委托之后，将相应钱款及时存入公司营业账户亦是其工作职责之一，因此而控制该财物并侵吞的，应属职务侵占范畴。2. 传统理论认为，我国刑法第271条规定的职务侵占罪重点保护法益为公司、企业以及其他单位的财产所有权，但也有学者认为，职务侵占罪所侵犯的法益除了财产所有权外还包括了信赖法益，且信赖法益为区分职务侵占罪与他罪的关键。提倡刑法在职务侵占罪的价值取向上应将财产法益的保护与信赖法益的保护置于同等重要位置上, “因为信赖关系与财产权的保护有内在必然联系, 公司、企业及其他单位将财物委托其工作人员保管, 实质上是基于单位对工作人员的信赖, 破坏这种信赖关系就是对他人财产权的破坏, 也就是对经济秩序的破坏, 如由于信任危机而导致本单位停产、破产等, 形成恶性循环。”[[12]] 在本案例中，曾某正是由于职务产生的信赖关系，使得同事放心的将相应的钱款委托其代存，基于信赖关系而占有财产并不法侵占的，严重损害了企业、单位的信赖法益，这种对于建立在诚信基础之上的个人与企业之间信赖法益的侵害，从某种程度来说，甚至比对财产法益的侵害更为严重。

三.余论

通过上述三个案例的分析可知，职务侵占罪与盗窃罪由于构成要件要素自身存在一定的重合关系，导致此罪与彼罪之间存在诸多竞合之处。对于由于先因行为的不法性导致职务权源瑕疵的，即便犯罪实行阶段完全符合职务侵占罪的该当性要求的，亦完全有可能成立其他类型的夺取型财产犯罪。对因司法解释造成特别法条的不周延导致职务侵占罪的追诉标准高于普通盗窃罪的，笔者仍坚持认为根据罪行法定原则，在无刑法条文物明确规定应适用重法的情形下，对此类行为应作无罪处理，否则难免有重刑主义之嫌，同时也理应考虑立法者对构成要件本身所预设的不周延，即根据法益侵害程度与预防犯罪的需要对某些行为特意的不处罚，司法者对此种预设应当给予足够的尊重。最后，在职务侵占罪的法益保护上，除了对企业单位自身的财产所有权以及本权的保护以外，笔者认为，对于企业与职员之间的信赖法益的保护更应引起足够的重视，在开放自由的市场经济环境下，对信赖法益自身的保护从某种程度上来说将比对财产法益的保护来的更为重要。

参考文献

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[[10]] 同注[8]

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